Концесія в Україні: що це і як працює

Закон визначає концесію як форму здійснення публічно-приватного партнерства. Концесіонер бере на себе обов’язок профінансувати, повністю або частково, створення чи будівництво об’єкта (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт, технічне переоснащення) та/або його технічне обслуговування. Натомість він отримує право управляти об’єктом чи експлуатувати його та надавати суспільно значущі послуги. Переважна частина операційного ризику переходить до концесіонера (ст. 1(1)(25)).

Простими словами: приватна компанія вкладає гроші в міст, дорогу, систему водопостачання чи інший об’єкт, що належить державі, громаді або публічній компанії, і повертає вкладене з платежів тих, хто цим об’єктом користується. Якщо попиту немає, втрати несе передусім концесіонер, а не бюджет.

Чинний закон «Про концесію» № 155-IX ухвалено 03.10.2019. Він замінив закони «Про концесії» 1999 року та «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» 2000 року (п. 2 розд. XII). Договори концесії, укладені раніше, діють до кінця свого строку (п. 5 розд. XII). Більшість статей закону викладено в новій редакції Законом № 4510-IX від 19.06.2025.

Концесійний договір укладають між концесієдавцем і концесіонером. Він визначає порядок та умови реалізації проєкту концесії і передбачає, що джерелом переважної частини доходів концесіонера є платежі від користувачів (споживачів) (ст. 1(1)(22)). Договір укладають письмово (ст. 34(1)); він вважається укладеним, коли сторони погодили всі істотні умови і підписали текст (ст. 34(2)).

Серед істотних умов договору (ст. 36(1)):

• предмет — вид і опис зобов’язань, що становлять основну економічну суть проєкту;
• об’єкт концесії та його правовий режим, порядок і строки передачі концесіонеру;
• показники ефективності (результативності);
• розподіл ризиків між концесієдавцем і концесіонером;
• перелік земельних ділянок для проєкту та їхній правовий режим;
• порядок набрання договором чинності та строк концесії.

Договір обов’язково передбачає, що концесіонер отримує плату за послуги від користувачів (ст. 46(1)). Концесіонер може також платити концесієдавцю — концесійні платежі або одноразову фіксовану плату (ст. 46(3)). Концесійні платежі можливі, якщо надходження від користувачів перевищують витрати концесіонера з урахуванням його очікуваної дохідності (ст. 46(3)). Їх рахують як частку чистого доходу, частку ринкової вартості об’єкта, фіксований платіж або в іншій законній формі (ст. 46(4)).

Для виконання концесійного договору можна укласти й інші договори: про фінансування, прямий договір із кредиторами, договір про надання гранту (ст. 34(4)).

Сторони концесійного договору — концесієдавець (або кілька концесієдавців, якщо вони беруть участь спільно) і концесіонер. Вони рівні у своїх правах (ст. 35(1)).

Хто буде концесієдавцем, залежить від того, чиє майно стає об’єктом концесії (ст. 5(2)). Основні випадки:

• державне майно — держава в особі органів, що ним управляють, а якщо такого органу немає — Кабінет Міністрів або уповноважений ним орган;
• комунальне майно — територіальна громада в особі сільської, селищної, міської ради або її виконавчого органу (на підставі рішення ради), а також районні й обласні ради;
• майно господарських товариств публічного сектору — саме товариство, за рішенням свого уповноваженого органу;
• нові об’єкти — орган, який має повноваження передати землю для проєкту та/або набуде права власності на об’єкт.

Концесіонер — юридична особа, яку створює переможець конкурсу спеціально і виключно для цього проєкту (ст. 1(1)(24)). Поки що вона має бути резидентом України (п. 8-2 розд. XII). Формулювання «резидент України або держави — члена Європейського Союзу» запрацює пізніше: Закон № 4510-IX пов’язує його з днем набуття Україною членства в ЄС (пп. 4 п. 1 розд. XI Закону № 4510-IX).

Подати заявку на конкурс може ширше коло осіб: фізична або юридична особа, резидент чи нерезидент, або об’єднання юридичних осіб (ст. 1(1)(42)). Тож іноземна компанія може змагатися за концесію, а договір підпише створена нею українська проєктна компанія.

Об’єктами концесії є існуючі та/або створювані об’єкти (ст. 42(1)). Існуючі — державне чи комунальне майно, а також майно господарських товариств публічного сектору, яке використовують для надання суспільно значущих послуг. Створювані — нерухомість, яку концесіонер будує за договором, і рухоме майно, яке він купує чи створює. До об’єкта можуть входити й програмне забезпечення, інформаційні системи, обладнання та транспортні засоби.

• Передача існуючого об’єкта концесіонеру, навіть з подальшою реконструкцією, не робить його власником: право державної чи комунальної власності зберігається (ст. 42(2)).
• Нова нерухомість, збудована за договором, теж є державною, комунальною або власністю публічного товариства, якщо закон не встановлює іншого (ст. 42(3)).
• Концесію не застосовують у сферах, де закон її обмежує або забороняє (ст. 2(5)). Інвестування в пошук, розвідку та видобування корисних копалин регулює Закон «Про угоди про розподіл продукції» (ст. 2(12)).

Фіксованої кількості років закон не встановлює. Строк концесії має бути обмеженим і визначається окремо для кожного проєкту — на етапі техніко-економічного обґрунтування, а для проєктів з допороговим значенням — на етапі концептуальної записки (ст. 3(1)).

Якщо строк перевищує п’ять років, його розраховують з урахуванням часу на будівництво та обслуговування, на експлуатацію і надання послуг, на передачу операційного ризику, а також часу, обґрунтовано потрібного концесіонеру, щоб повернути інвестиції з урахуванням боргового фінансування та очікуваної дохідності власного капіталу. До уваги беруть максимальний строк кредиту, який можуть запропонувати кредитори, збільшений на 25% з огляду на можливе рефінансування (ст. 3(1)).

Перебіг строку можна тимчасово зупинити через форс-мажор, відкладальні чи скасувальні обставини або рішення органів влади, що істотно впливають на виконання договору, — сукупно не більш як на п’ять років (ст. 3(3)). Строк дії договору в будь-якому разі охоплює строк концесії (ст. 37(1)).

Ініціатива — тільки за публічною стороною: підготовка проєкту концесії здійснюється виключно за ініціативою концесієдавця (ст. 5(1)). Концесієдавець затверджує перелік проєктів концесії й оприлюднює його на своєму сайті; там само він публікує інформацію про всі проєкти, щодо яких готує концептуальні записки (ст. 5(4)).

1. Підготовка проєкту: концептуальна записка, техніко-економічне обґрунтування та аналіз ефективності — у порядку розділу III Закону «Про публічно-приватне партнерство» з особливостями закону про концесію (ст. 5(5)).
2. Рішення про здійснення концесії або про її недоцільність — протягом 90 календарних днів після подання техніко-економічного обґрунтування; місцева рада ухвалює його не пізніше найближчої сесії після цього строку (ст. 6(2)).
3. Підготовка до конкурсу, яку може передбачити рішення: оформлення прав на майно й землю, інвентаризація, за потреби — залучення радників і незалежних експертів (ст. 6(3)).
4. Конкурс: торги з обмеженою участю, відкриті торги або конкурентний діалог (ст. 7(1)), з моменту запуску — через електронну торгову систему (ст. 7(2)). Перемагає учасник, чия пропозиція відповідає всім умовам документації і визнана найбільш економічно вигідною (ст. 1(1)(37)).
5. Підписання договору — не раніше, ніж мине строк на оскарження результатів оцінювання (ст. 34(1)). Протягом трьох робочих днів концесієдавець надсилає копію договору уповноваженому органу і публікує його неконфіденційну частину (ст. 34(3)).

Від дня ухвалення рішення про концесію балансоутримувач без згоди концесієдавця не може відчужити, здати в оренду, заставити чи списати майно, що є об’єктом концесії; такий правочин без згоди недійсний. Обмеження діють два роки і можуть бути продовжені (ст. 6(4)). Оцінку впливу на довкілля проводить концесіонер уже після підписання договору (ст. 5(6)).

Концесія — одна з двох форм ППП, поряд із договором про ППП (ст. 5(1) Закону № 4510-IX). При цьому концесії регулює насамперед Закон «Про концесію»: відносини щодо концесій регулюються виключно ним, крім випадків, визначених самим законом (ст. 2(2)), а положення Закону «Про публічно-приватне партнерство» застосовуються лише там, де це прямо передбачено одним із цих законів (ст. 2(3)).

• Головна відмінність — джерело доходу. У концесії переважна частина доходів концесіонера надходить від користувачів (ст. 1(1)(22)). За договором про ППП увесь або більшість доходу приватного партнера становлять платежі в межах підтримки ППП, наприклад плата за експлуатаційну готовність (ст. 5(2) Закону № 4510-IX).
• Якщо проєкт передбачає повне відшкодування інвестицій з бюджету або не передає концесіонеру переважної частини операційного ризику, закон про концесію до нього не застосовується (ст. 2(6)).
• До концесій застосовуються принципи ППП зі ст. 3(2) Закону № 4510-IX (ст. 2(8)).
• Правила вибору приватного партнера з розділу IV Закону № 4510-IX застосовуються до вибору концесіонера, якщо підтримка концесії в проєкті становить або перевищує еквівалент 5 538 000 євро (ст. 2(7)).
• Законодавство про публічні закупівлі не поширюється ні на вибір концесіонера, ні на виконання договору, ні на підтримку проєктів концесії (ст. 2(4)).

• Держава гарантує концесіонерам рівноправний режим господарської діяльності без дискримінаційних заходів (ст. 48(1)); органи влади не можуть втручатися в діяльність концесіонера, крім випадків, установлених законом (ст. 48(2)).
• Під час воєнного стану обмежувати платежі концесіонеру, що здійснюються як державна підтримка концесії, заборонено (ст. 48(1)).
• Стабільність законодавства: протягом строку дії договору до нього застосовується законодавство, чинне на дату його укладення, — сам закон, підзаконні акти до нього і частина податкових правил (об’єкт і база оподаткування, ставки, пільги) (ст. 48(3)).
• Підтримка концесії може надаватися, зокрема, через державні та місцеві гарантії і співфінансування будівництва чи платежів концесіонеру (ст. 47(1)).
• Концесійний договір регулюється правом України; для договорів про фінансування, прямих договорів і договорів про грант сторони можуть обрати інше право, якщо законодавство України не передбачає іншого (ст. 57).
• Спори спершу вирішують переговорами (ст. 58(1)). Далі — механізм, визначений у конкурсній документації та договорі: медіація, експертна оцінка, національний або міжнародний комерційний чи інвестиційний арбітраж, зокрема з місцем за кордоном, якщо концесіонер або його засновник — підприємство з іноземними інвестиціями (ст. 58(2)).
• На вимогу концесіонера чи кредитора концесієдавець може відмовитися від суверенного імунітету; у проєктах з державним майном або майном господарських товариств публічного сектору — за погодженням з Кабінетом Міністрів (ст. 58(3)).

Договір припиняється, коли спливає строк його дії. Достроково його можна розірвати за згодою сторін або в односторонньому порядку — за рішенням суду чи арбітражу (а у випадках, передбачених договором, — за повідомленням) через істотне порушення зобов’язань іншою стороною, істотну зміну обставин або з інших підстав, передбачених договором (ст. 40(1)–(3)).

Концесієдавець може розірвати договір і з міркувань публічних інтересів. Тоді діють ті самі наслідки, що й при розірванні через істотне порушення зобов’язань самим концесієдавцем (ст. 40(4)).